金錦萍/文 隨著(zhù)慈善法修訂草案的通過(guò)，相關(guān)配套措施的制定和完善也在緊鑼密鼓地進(jìn)行中。其中《慈善組織公開(kāi)募捐管理辦法》（修訂征求意見(jiàn)稿）及其修訂說(shuō)明已經(jīng)公布，正全面征求公眾意見(jiàn)。

根據說(shuō)明，本次修訂主要是圍繞慈善法的修訂以及慈善事業(yè)現實(shí)發(fā)展的需要而做出的必要回應，主要涉及如下內容：慈善組織公開(kāi)募捐資格的取得和喪失、公開(kāi)募捐方案的備案規則細化、互聯(lián)網(wǎng)募捐平臺義務(wù)和責任的明確，以及合作募捐中具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織的責任強化。

這些修訂無(wú)疑是對現有慈善領(lǐng)域公開(kāi)募捐活動(dòng)進(jìn)行風(fēng)險點(diǎn)的排除之后所做出的調整。由于近期負面事件時(shí)有發(fā)生，這次修訂也體現出“防弊甚于興利”的傾向，得以窺見(jiàn)相關(guān)部門(mén)希望強化公開(kāi)募捐活動(dòng)中各方主體的義務(wù)和責任，來(lái)防止甚至杜絕藉由公開(kāi)募捐而實(shí)現私人利益的不法行為。

良好的公開(kāi)募捐活動(dòng)是一種社會(huì )倡導

公開(kāi)募捐活動(dòng)的社會(huì )影響重大并且涉及社會(huì )公共利益，故成為各國立法規制慈善活動(dòng)中的必要內容。

從公開(kāi)募捐的社會(huì )意義而言，在促進(jìn)慈善組織良性競爭、實(shí)現慈善資源的合理配置和激勵民眾向善從善方面具有不可忽視的價(jià)值，更為關(guān)鍵的是，公開(kāi)募捐是慈善組織面向社會(huì )公眾的公開(kāi)表達。在募捐活動(dòng)中，慈善組織向公眾傳遞著(zhù)以下必要信息：其所發(fā)現的系統性社會(huì )問(wèn)題；得以解決或者緩解此類(lèi)社會(huì )問(wèn)題的公益方案；對社會(huì )問(wèn)題得以解決或者緩解的合理期待以及力爭取得社會(huì )公眾信任的必要承諾。

所以，良好的公開(kāi)募捐活動(dòng)本身就是一種社會(huì )倡導，與其說(shuō)是在為公益項目或者慈善組織募集資金，不如說(shuō)是在尋找價(jià)值觀(guān)吻合而且相信解決方案的志同道合者。所以公開(kāi)募捐的法律規制重點(diǎn)在于：其一，根據其廣而告之的特性，要求所發(fā)布信息的真實(shí)性和完整性，不可誤導、欺詐或者誘導公眾做出錯誤判斷而進(jìn)行捐贈，即不可騙捐；其二，盡管募捐活動(dòng)中不得給捐贈者許諾任何可能構成對價(jià)的物質(zhì)回饋，但是募捐者在募捐活動(dòng)中所描述的善款使用限制、社會(huì )問(wèn)題得以解決（或者部分解決）的合理期待也將構成對于募捐者的約束；其三，為了從募捐環(huán)節、項目實(shí)施到項目終止的全過(guò)程實(shí)現信息對稱(chēng)，要求募捐者承擔必要的信息披露義務(wù)；其四，募捐活動(dòng)的行為規范及違反規范之后的責任承擔。

防弊甚于興利的修訂思路

由于本次修訂時(shí)機恰逢圍繞公開(kāi)募捐發(fā)生負面事件并引發(fā)重大輿情之際，體現了“防弊甚于興利”的立法傾向。

首先，本次修訂重申了慈善組織申請取得公開(kāi)募捐資格的條件，在貫徹慈善法相關(guān)規定予以放寬申請時(shí)限要求的同時(shí)，細化了慈善組織獲得公開(kāi)募捐資格的條件，行政機關(guān)可通過(guò)審查慈善組織內部治理機制的有效性、內部管理制度的規范性和慈善組織運作的合規性等因素，來(lái)行使自由裁量權以決定是否賦予其公開(kāi)募捐的資格；

其次，增設了慈善組織公開(kāi)募捐資格的喪失制度，包括自愿放棄和強制剝奪兩種形式。自愿放棄指的是，慈善組織募捐資格證書(shū)到期后未及時(shí)申請換發(fā)即視為自愿放棄公開(kāi)募捐資格。強制剝奪是指對于違規開(kāi)展公開(kāi)募捐活動(dòng)的慈善組織，政府部門(mén)可以根據情節輕重對其處以吊銷(xiāo)資格證書(shū)的行政處罰。

這兩種機制均填補了原有的秩序空白，具有進(jìn)步意義。尤其是慈善組織可以自愿放棄募捐資格的規定，是意識到公開(kāi)募捐資格的獲得并不僅僅意味著(zhù)授權，更是賦予其義務(wù)和責任。獲得公開(kāi)募捐資格的慈善組織的財產(chǎn)規則和信息公開(kāi)義務(wù)明顯比未獲得此資格的慈善組織更為嚴格，所以允許慈善組織根據自身實(shí)際情況放棄相關(guān)資格切合實(shí)際需要；而強制剝奪實(shí)施不法行為慈善組織的公開(kāi)募捐資格，作為一種處罰措施，對于嚴重依賴(lài)公眾支持的慈善組織而言，是非常有效且有力的處罰措施，需要慎用。

再者，修訂草案明顯細化了公開(kāi)募捐方案的備案規則，要求慈善組織在提交申請的同時(shí)還需要提交會(huì )計師出具的前一年的財務(wù)報告和理事會(huì )同意開(kāi)展募捐活動(dòng)的會(huì )議紀要。這一舉措在強化監督慈善組織公開(kāi)募捐活動(dòng)的同時(shí)，事實(shí)上也將募捐方案從行政備案直接提升到了事實(shí)上的行政許可位階。值得注意的是，有業(yè)務(wù)主管單位的慈善組織還需要提交業(yè)務(wù)主管單位的書(shū)面同意，無(wú)疑將雙重管理體制的規范思路也引入到公開(kāi)募捐活動(dòng)的規制之中。

第四，針對不時(shí)引起負面輿情的互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐活動(dòng)，“雙管齊下”地強化了互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐信息發(fā)布平臺的義務(wù)和責任：一方面要求其不得向慈善組織收費或者變相收費，另一方面又要求其及時(shí)舉報所發(fā)現的慈善組織涉嫌違法的公開(kāi)募捐活動(dòng)。就強化監督而言，以互聯(lián)網(wǎng)募捐信息發(fā)布平臺為抓手，無(wú)疑是最便于管理的思路，但是問(wèn)題在于，目前此類(lèi)平臺的龐大管理費用都由平臺所屬的企業(yè)或者其他組織來(lái)承擔，在沒(méi)有任何激勵機制的前提下，單方面強化其義務(wù)和責任的做法，的確存在導致有些平臺難以為繼的風(fēng)險。

第五，強化合作募捐活動(dòng)中的主體責任。本次修訂為避免具有公開(kāi)募捐資格的慈善組織只是消極提供募捐通道，而不積極承擔善款的管理、撥付和監督責任，從而導致善款濫用或者不知去向的違法行為，明確要求公募慈善組織在合作募捐中，對善款募集、管理、使用全過(guò)程負責，不僅需要細化募捐合作協(xié)議內容，還要通過(guò)評估、審計等手段加強對募捐合作方行為的監督。

防弊，也要興利

營(yíng)利領(lǐng)域內也存在諸如發(fā)行股票、債券等有價(jià)證券，并通過(guò)公開(kāi)募集的方式進(jìn)行集資的行為。為了規制這些集資活動(dòng)，刑法、證券法、公司法、投資者權益保護方面的法律可謂竭盡全力，但是依然難免發(fā)生非法集資、非法吸儲、內幕交易、虛假信息披露等損害投資者利益的行為。同理，非營(yíng)利領(lǐng)域內的集資活動(dòng)也需要確立起規制非法募捐和騙捐詐捐等違法行為的法律籬笆。兩者比較，非營(yíng)利領(lǐng)域的募捐活動(dòng)存在更多需要規制的理由：與投資者相比，不計回報的捐贈者更需要法律的呵護；與具有強烈維權意識的投資者相比，數量重大分布更為分散的捐贈者在追究濫用善款責任方面明顯缺乏動(dòng)力。所以，本次修訂重在防弊，也在情理之中。

但是，防弊本身并非目的。公開(kāi)募捐不僅是慈善組織的資金來(lái)源，也是獲得忠實(shí)粉絲和志愿者的路徑，是宣傳善行普及常識的渠道，更是倡導現代社會(huì )志愿服務(wù)精神的必由之路。所以，在堵住善款漏洞，減少乃至杜絕不法行為的同時(shí)，政府部門(mén)在慈善組織募捐資格取得和募捐方案備案方面，不可一味謹慎而片面加大難度；對于互聯(lián)網(wǎng)募捐信息發(fā)布平臺，在明確其義務(wù)和責任的同時(shí)，應充分考量如何建立可持續發(fā)展機制，出臺必要的激勵措施，提供更積極的引導和服務(wù)；對于作為過(guò)渡階段權宜之計的合作募捐而言，需要在探索聯(lián)合勸募機制的同時(shí)，直接賦予更多慈善組織公開(kāi)募捐的資格和路徑，在權責利一致的基礎上，實(shí)現更為有效的監管和規制。

（作者系北京大學(xué)非營(yíng)利組織法研究中心主任）