經濟觀察網 記者 姜鑫 梁冀  11月26日，證監(jiān)會發(fā)布《關于就上市公司監(jiān)管法規(guī)體系整合涉及相關規(guī)則公開征求意見的通知》，將證監(jiān)會現(xiàn)行關于上市公司監(jiān)管的部門規(guī)章以下層級規(guī)則、滬深證券交易所關于上市公司監(jiān)管的自律監(jiān)管規(guī)則歸并整合為182件。現(xiàn)就整合涉及證監(jiān)會的27件規(guī)范性文件（合并后制定規(guī)則6件、修改17件、廢止4件）向社會公開征求意見。

其中之一是，證監(jiān)會起草了《上市公司獨立董事規(guī)則（征求意見稿）》。意見反饋截止時間為2021年12月26日。

近期，康美藥業(yè)虛假陳述案中涉及的獨董面臨天價賠款引起爭論，30多家上市公司獨董紛紛遞交辭呈。

獨董規(guī)則

2001年8月，中國證監(jiān)會發(fā)布了“關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見”（下稱“獨董指導意見”），對上市公司獨立董事的任職條件、 選舉程序、 職責、 應具備的獨立性和履職保障等事項提出了指導意見，要求上市公司董事會中至少要有三分之一的獨立董事，開啟了在中國境內上市公司中正式建立獨立董事制度的大幕。

但至今，關于獨立董事的制度框架仍然為上述指導性文件，證監(jiān)會在原有內容統(tǒng)一編排和改寫的基礎上，改為《獨立董事規(guī)則》。具體來說，此次修訂修改了規(guī)則之間不一致的內容。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則， 對《獨董指導意見》 與《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規(guī)定》（ 以下簡稱《股東權益保護規(guī)定》）《上市公司章程指引》 等相關規(guī)定不一致的地方進行修改，保證法規(guī)之間的一致性。同時，吸納了散落別處的規(guī)則內容。 《獨立董事規(guī)則》 吸納《股東權益保護規(guī)定》 的相關內容在對現(xiàn)行《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》。

據(jù)了解，《獨立董事規(guī)則》 共七章， 三十條。 第一章總則， 明確獨立董事的含義， 對上市公司建立獨立董事制度、 董事會及其下設專門委員會中獨立董事的占比、獨立董事履行誠信與勤勉義務提出總體要求； 第二章獨立性要求， 明確獨立董事獨立履行職責的具體要求、 不得擔任獨立董事的情形； 第三章任職條件， 明確擔任獨立董事應當符合的基本條件；第四章提名、 選舉和更換程序， 明確上市公司對獨立董事提名、選舉和更換程序、 信息披露要求等； 第五章獨立董事職權，主要明確獨立董事的履職義務、 特別職權及對重大事項發(fā)表獨立意見的情形；第六章履職保障， 對上市公司及有關人員保障獨立董事有效行使職權提出要求； 第七章附則。

具體來看，《獨立董事規(guī)則》要求獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務， 并應當按照相關法律法規(guī)、 本規(guī)則和公司章程的要求，認真履行職責， 維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害獨立董事必須具有獨立性。

獨立董事應當獨立履行職責， 不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關系的單位或個人的影響。在人數(shù)要求上，獨立董事原則上最多在五家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。

《獨立董事規(guī)則》還規(guī)定了不能擔任獨立董事的情況：

（一）在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、 主要社會關系（ 直系親屬是指配偶、 父母、子女等； 主要社會關系是指兄弟姐妹、 岳父母、 兒媳女婿、 兄弟姐妹的配偶、 配偶的兄弟姐妹等）；

（ 二） 直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份百分之一以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬；

（ 三） 在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份百分之五以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬；

（ 四） 最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員；

（ 五） 為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財務、法律、 咨詢等服務的人員；

（ 六） 法律、行政法規(guī)、 部門規(guī)章等規(guī)定的其他人員；

（ 七） 公司章程規(guī)定的其他人員。

獨董責任與制度完善

2021年11月12日，康美藥業(yè)虛假陳述案一審宣判，被告康美藥業(yè)需要承擔24.59億的賠償責任，除實控人及主要參與造假者承擔全額連帶責任外，其他十三名簽字的董監(jiān)高分別在5-20%的范圍內承擔連帶責任。十三名簽字董監(jiān)高中就包括公司5位原獨立董事——江鎮(zhèn)平、李定安、張弘3人在因康美藥業(yè)2016、2017年年報和2018年半年報簽字，被判承擔10%的連帶賠償責任。郭崇慧、張平則因只在康美藥業(yè)2018年半年報中簽字，被判承擔5%的連帶賠償責任。在此基礎上計算，獨董連帶賠償責任少則1.23億元，多則2.46億元。

對于近乎月薪1萬左右的獨董們來說，這個結果有些出乎意料，引起軒然大波。

北京盈科（上海）律師事務所周亞珠律師認為，獨立董事等個人并非首次被證監(jiān)會因類似情況作出行政處罰。但是，被原告列入被告并最終被法院認定承擔連帶賠償責任是比較少見的，因為此類案件中原告主要關注的是可以列為被告的機構主體。

獨立董事除了應當具有《公司法》和其他相關法律、法規(guī)賦予董事的職權外，上市公司還應當賦予獨立董事一些特別職權，除了上面的職權，獨立董事還需要就相關事項發(fā)表獨立意見。獨立性包括身份獨立、利益獨立、決策判斷獨立，但由上市公司給予津貼，實際上形成了雇傭關系，并不能完全獨立決策。目前來說卻是因為各種客觀情況（比如獨董薪酬等），會有“收益有限、風險無限”產生。

其實早在這次2020年新《證券法》修訂之前，2005年的《證券法》就規(guī)定，上市公司的所有董監(jiān)高，包括獨立董事，對上市公司信息披露違規(guī)有過錯的，需要承擔連帶賠償責任。

北京時擇律師事務所臧小麗律師指出，證券法的“高管連帶賠償責任”規(guī)則已經施行了將近二十年了，不是從康美藥業(yè)案才有的。而獨董之所以忽視法律上的這個責任和風險，是因為之前的投資者賠償訴訟金額沒有康美藥業(yè)那么大。當上市公司具有賠付能力的時候，不需要獨董來承擔這個連帶責任，專業(yè)證券維權律師就直接代理投資者向上市公司索賠了，讓獨董忽視了這個潛在的巨大風險，就以為當當花瓶沒事，隨便簽字也沒事。

今后，投資者索賠金額越來越大，投資者會越發(fā)重視自己的訴訟權利。獨立董事被投資者索賠的案例，不會那么少見了。臧小麗律師介紹，在她代理的樂視網投資者索賠訴訟一樣中，也已經將所有的獨立董事都列入被告名單了，目前案件在北京金融法院審理過程中，尚未判決。

臧小麗律師分析認為，康美藥業(yè)案獨董只承擔一定比例的連帶責任，實際上法院已經是對獨董網開一面的了。今后不排除會有更多嚴格執(zhí)行《證券法》的民事判決出來，獨董承擔100%連帶責任才是立法的本案。實踐證明，康美藥業(yè)投資者索賠案，對所有上市公司的管理層，尤其是獨董行業(yè)產生巨大地震式效果，放縱上市公司違規(guī)，也有可能要承擔賠償責任。哪怕比例只有5%，以24.59億元為基數(shù)，賠償數(shù)額也會是驚人的！該判決將會督促中介機構、專業(yè)人士、上市公司內部高管和外部董事勤勉盡責，共同當好資本市場的守門員。

中國人民大學法學院教授劉俊海表示，經康美案影響，部分獨立董事或許發(fā)現(xiàn)自己缺乏履職的能力和條件，且本案獨立董事承擔的民事責任遠高于收益，“辭職潮”反映出獨董的權利意識、責任意識、風險意識在覺醒。該案也反映出獨立董事的制度設計存在問題，獨立董事不坐班，不了解公司經營狀況，2-3個月才去公司一趟，難以辨別相關議案和文件的真實性和合法性，簽字就擔責，風險和收益不匹配，得不償失。

劉俊海表示，“各方應當借康美案這一契機反思獨董制度向何處去，現(xiàn)在正處于一個十字路口。”劉俊海建議，可讓上市公司自主確定治理機構，獨董制度和監(jiān)事會可以不共存，保留其一即可，由股東大會確定。

“如果保留獨董制度，上市公司應當設立專職的獨立董事，禁止兼職，其薪酬應當與公司非獨立董事持平，提供履職動力，同時為獨立董事購買責任保險，并不斷提高獨立董事的履職能力。”劉俊海稱。

劉俊海表示，選擇保留獨董制度，就要做到：一是獨董職位專職化，避免一人兼職多家的情況；二是薪酬公平化、合理化，和其他董事看齊，這樣獨董才有有動力和壓力；三是給獨董上“董監(jiān)事及高級管理人員責任保險”，降低其履職風險。